Flexibilização negociada: as perspectivas atuais do TST

As recentes mudanças na jurisprudência do TST, pontuam nitidamente a nova perspectiva daquela Corte no que diz respeito às relações coletivas de trabalho. Durante largo período, notava-se uma grande inflexão flexibilizante nas decisões consolidadas, construindo um mecanismo jurisprudencial de relativização dos direitos trabalhistas pela via da negociação coletiva. O resultado foi de vasta precariedade, visto que esse paradigma, assimilado a partir da observação de outras realidades socioeconômicas, não se ajusta fielmente à realidade do mercado de trabalho brasileiro, inclusive por razões históricas. A simples transposição de um modelo regulado, estatuído nos anos 1930-1940, para um modelo de prevalência da autonomia coletiva, sem observância das mediações sociais e históricas da realidade brasileira, fomentou uma prática nociva, configurada pelo franco retrocesso  na proteção social, em consonância com o estuário neoliberal que predominou em boa parte do mundo ocidental nos anos 1980-1990. Agravou esse quadro a subsistência de um modelo de representação sindical anacrônico, que ainda valoriza aspectos rigorosamente formais para a definição do monopólio de defesa dos interesses dos trabalhadores, o que pode levar – como, invariavelmente leva – a figuras de atuação sindical completamente afastadas do interesse específico dos representados.

Felizmente, essas investidas sofreram claro refluxo a partir de 2005, desde quando se observa o refreamento na admissibilidade da prevalência da negociação coletiva em face de preceitos assegurados por lei. O que antes se admitia com fundamento apenas no postulado da autonomia coletiva, passou a ser encarado sob o prisma do seu conteúdo: a predominância do que fora negociado subordina-se a um critério de validade relacionado à matéria versada na negociação. Desenham-se, dessa maneira, lampejos da formulação de critérios mais objetivos para essa flexibilidade, buscando-se o respeito aos patamares mínimos de civilidade nas relações de trabalho. Em outras palavras, a negociação coletiva só prevalecerá sobre as diretrizes garantidas por lei naqueles casos em que a própria legislação elege essa via para tanto ou quando a natureza do direito negociado assim permitir.

Esse processo se consumou quando da realização da 1ª. semana do TST, em maio de 2011, quando alguns verbetes que admitiam a flexibilização pela via negocial foram cancelados ou modificados, como foi o caso do inciso II da Súmula 364. Outras diretrizes, no entanto, foram preservadas,  como aquela inserida em 2009 na Orientação Jurisprudencial 342, da SBDI-I, admitindo a redução do intervalo interjornada de motoristas e cobradores de veículos rodoviários de empresas de transporte coletivo público urbano, em exceção à regra constante do inciso I do mesmo verbete.

Nas revisões da última semana, destacam-se duas modificações jurisprudenciais significativas sobre esse tema. A primeira diz respeito exatamente ao texto da OJ 342, cujo inciso II, indicativo da ressalva antes citada, foi cancelado, pois a nova súmula versando sobre o assunto incorpora o texto do inc. I da OJ 342 e das OJs 307, 354 e 380, mas suprime desse conjunto a exceção antes admitida. Esse cancelamento, ainda que denote uma aparente reversão da posição do TST quanto aos motoristas, é justificado pelo disposto no par. 5º. do art. 71, da CLT, incluído pela lei 12.619/2012, que passou a tratar normativamente do tema. Com a nova diretriz legal, a própria regra do caput é relativizada para admitir o fracionamento  do intervalo, dentro das condições assinaladas no texto, e para um universo mais amplo do que admitido antes pela jurisprudência (outros profissionais, que não apenas motoristas e cobradores, e que trabalham em todo o transporte coletivo, não apenas urbano). Permite-se, com isso,  pela via da negociação coletiva, não exatamente a redução do intervalo, mas sim o fracionamento daqueles estipulados na mesma CLT, preservando-se a sua integralidade como definido no texto legal, e ainda, sem que isso se confunda com os intervalos naturais que ocorrem ao final de cada viagem, eis que estes não são deduzidos da jornada de trabalho. Da mesma forma, só se considera válida essa estipulação se tais intervalos vierem a ser distribuídos entre o final da primeira e o início da última hora de trabalho.

Em tais condições – em que a lei permite uma flexibilização do intervalo menos rigorosa do que admitia o TST na OJ 342 – realmente a autorização genérica ali conferida perdeu o sentido, vez que restou claro que o intento do legislador, nesse caso, foi o de admitir circunstância diversa do que era autorizado pela Corte Trabalhista. Mais do que isso, no entanto, a supressão do inciso II na nova Súmula reforça a ideia que vinha se consolidando no TST: a de que a flexibilidade trabalhista pela via negocial não é ampla e só é admitida em condições específicas, quando autorizada expressamente por texto legal, ou quando envolve tema de indisponibilidade relativa. O que se conclui, a partir daí, que a perspectiva atual do TST não abre qualquer possibilidade de redução do intervalo intrajornada que não esteja consonante com a hipótese do art. 71, par. 3º., da CLT, salvo a existência de nova norma autorizadora para outras situações ou categorias. Definitivamente, há que se entender que a simples redução desse intervalo, por acordo ou convenção coletiva, não encontra qualquer respaldo na jurisprudência consolidada, especialmente porque o assunto envolve uma temática cuja flexibilidade é restrita, por se tratar de norma atinente ao meio ambiente de trabalho, como expõe o inc. II da súmula.

Em contrapartida, outra súmula aprovada pelo Tribunal reconhece a validade da escala de trabalho de 12 horas por 36 de descanso, igualmente pactuada em acordo ou convenção coletiva ou definida por lei. Esse tipo de regime de trabalho é disseminado em certas atividades como a dos trabalhadores na saúde e em serviços de vigilância, e amplamente pactuada em acordos e convenções coletivas de trabalho. É certo que a jurisprudência do TST já vinha admitindo essa possibilidade, embora não tivesse nenhum verbete consolidado a respeito, mas esse entendimento está em confronto com a diretriz objetiva antes apontada: assim como o intervalo intrajornada, os limites de duração do trabalho constituem normas imperativas, pois relacionadas com o ambiente de trabalho e a saúde do trabalhador. As resistências à admissibilidade de um regime de 12x36, ainda que oriundo de negociação coletiva, derivam do fato de que o limite de oito horas de atividade é conquista histórica da classe trabalhadora, em consonância com o que se considera, universalmente, como limite razoável de trabalho. Além disso, no plano normativo, esse limite é assegurado constitucionalmente e a CLT veda, dada à sua excepcionalidade, que haja prorrogação do trabalho por mais de duas horas por dia. O reconhecimento da validade desse regime, portanto, institucionaliza a exceção, admitindo que possa haver um trabalho regular acima do padrão universal e, ainda, afronta diretamente o texto da CLT.

As justificativas para esse reconhecimento, muito além do postulado da autonomia coletiva, estão fundadas no fato de que o regime representaria um efetivo ganho ao trabalhador, justamente por conferir a ele um período de descanso muito maior do que o estabelecido genericamente na própria Constituição: teria, assim, 36 horas de descanso a cada 12 de trabalho, enquanto a regra geral confere apenas 24 horas para esse fim, após seis dias de atividade. A compensação, no entanto, é conferida em prestação equivalente – mais trabalho diário = mais descanso semanal – evitando-se a monetização da saúde do trabalhador. Abstratamente, isso é uma realidade, mas no plano concreto as coisas são um tanto diferentes.

Em primeiro lugar – especialmente nos serviços de vigilância – nota-se, com regularidade, que as pactuações coletivas admitem, genericamente, a jornada de 12 horas, sem necessariamente vinculá-las ao regime de 12x36. Surgem, daí, outros sistemas, como o chamado 4x1 ou 5x2, representando, respectivamente, os dias de trabalho x os dias de descanso. Assim, além do regime regulado pela nova súmula, os empregadores costumam estipular situações de trabalho por quatro ou cinco dias consecutivos, em jornadas de 12 horas, com 1 ou 2 dias de descanso. Embora também se tenha, nesses casos, certa ampliação do período de descanso, o regime de trabalho é muito superior aos parâmetros próprios à saúde do trabalhador. O argumento em defesa do regime excepcional cai por terra, principalmente quando se nota que a prática empresarial – referendada, no mais das vezes, pelas normas coletivas – é a de exigir do trabalhador não apenas a “dobra” de turno como também as “folgas trabalhadas”, para situações de cobertura de férias, de folgas ou de ausências de outros colegas. Boa parte dos processos que chegam à Justiça do Trabalho evidencia exatamente isso: muitos trabalhadores com regime de 12x36 que, na realidade, trabalham em regime de 24x24, porque fizeram dois turnos consecutivos para dar cobertura à ausência de outro trabalhador. Ou ainda, aqueles que, após quatro dias de trabalho, são convidados a trabalhar mais um dia com a mesma finalidade. Logo, o período destinado ao descanso simplesmente não existe ou é reduzido para um padrão comum, desaparecendo as justificativas para o regime excepcional.

Quando isso não ocorre, abre-se a possibilidade de outras situações anômalas: os trabalhadores em regime de 12x36 aproveitam-se da sua peculiaridade para obter outro emprego, com o mesmo regime, intercalando, entre os dois empregadores, os períodos de trabalho e de descanso. Nada contra o voluntarismo do trabalhador de tentar melhorar sua condição financeira. O problema é que, quando isso acontece, todos os fundamentos que justificam o regime excepcional desaparecem. Em vês de aproveitar as 36 horas de descanso que tem a cada 12 trabalhada, ele se desdobra para tentar ajustar sua escala junto ao outro empregador, fracionando por completo o tempo que teria para recuperar suas energias e realizar outras atividades. Na prática, esses trabalhadores trabalham 12 horas e descansam outras 12, de forma sucessiva, comprometendo sua própria vida social e familiar. É certo que a busca por nova colocação é uma iniciativa individual de cada trabalhador, e decorre das suas próprias necessidades. No entanto, o problema central é que o regime ora institucionalizado pelo TST é um elemento de facilitação dessa prática que, em meu entender, representa grande retrocesso social no que diz respeito aos limites de trabalho.

Por esses motivos, continuo convencido de que o regime de 12x36, ainda que originário da negociação coletiva, não é um bom negócio para o trabalhador, além de ofender os preceitos estruturais do Direito do Trabalho. O lado bom da coisa é que, ao sumular a questão, o TST somente validou essa modalidade de trabalho, e não a extensão genérica da jornada de 12 horas, como nos citados regimes 4x1 ou 5x2. Estes continuam à margem da regulação jurisprudencial e, a meu ver, completamente irregulares. De outra parte, a mesma súmula exige o pagamento das horas trabalhadas em feriados em dobro, prática que não era comumente aceita, visto que se entendia que eventual trabalho nesses dias seria compensado pela quantidade excedente de descanso.