Evasão de privacidade

Hoax é o termo usado em informatiquês para designar a disseminação de informações falsas e alarmantes a respeito de um fato, mediante o uso da internet, seja por e-mails, seja por redes sociais. Alguns o chamam de "vírus social", pois se destina apenas a mobilizar as pessoas que, munidas de boa-fé, "caem" no golpe e entopem as caixas postais ou perfis de seus amigos com balelas eletrônicas, correntes, promessas de prêmios ou atos de solidariedade. É o bom e velho "trote", cuja dimensão foi amplificada pela comunicação reticular que envolve grande parte das pessoas em nosso universo.

São inúmeros os exemplos de hoax que circulam pela rede mundial, sendo que alguns têm a capacidade de gerar um grau de mobilização absolutamente intenso. Esta semana, a suposta veiculação de condutas de risco em uma rede social, feita por um programa dominical ressuscitou um boato que já havia percorrido o mundo cibernético há alguns meses. Segundo aqueles que "teriam assistido" à reportagem, se não houvesse uma reconfiguração no perfil dos usuários do Facebook, feita pelos seus amigos, o conteúdo publicado por esse usuário ficaria visível a pessoas de fora de sua relação. 

A história não era verdadeira, como revelaram diversos veículos.  Trata-se de mais um trote virtual, que encheu a paciência de muitos usuários, cujos amigos ficavam reproduzindo insistentemente o "alerta", sem se saber sequer a origem dele. Claro que a maioria fez isso preocupado com sua privacidade, que estaria sendo passível de violação. Mas o assunto revela dois aspectos que me chamam a atenção. O primeiro não é novo, mas adquire certa gravidade que antes não era observada. Quando as informações eram escassas, justificava-se que as pessoas acreditassem naquilo que lessem ou ouvissem, com poucas possibilidades de formularem juízo crítico. O episódio envolvendo Orson Welles e a leitura radiofônica de "A Guerra dos Mundos" é conhecido pelo pânico que causou a muita gente, que acreditava - e não tinha motivos para não acreditar - que a narrativa era jornalística, e retratava um episódio real. 

Hoje, no entanto, isso não tem explicação. O acesso à informação é tão amplo que a assimilação de algo como verdade inquestionável é um tanto inadmissível. Ao mesmo tempo em que temos várias fontes de notícias, temos instrumentos que nos permitem maior segurança na sua confiabilidade. Em outras palavras, cada um escreve o que quiser, e muitos escrevem muita bobagem. Mas nada sobrevive a um mínimo de pesquisa e de conferência, ainda mais se a informação é imprecisa ou vaga. Ou bombástica, como foi o caso.  Nem as fontes tradicionais estão imunes a erros ou à atuação tendenciosa. Os principais veículos de comunicação no Brasil são dominados por oligarquias que interferem nitidamente na linha editorial de suas publicações, e nem sempre produzem resultados efetivamente confiáveis. Isso sem contar que o excesso de publicidade existente nesses veículos os torna suspeitos para abordar determinados assuntos. Por isso, sempre que possível, deve-se recorrer a profissionais de comunicação independentes, que não cedem às pressões profissionais ou institucionais.

O outro aspecto diz respeito à postura dos usuários das redes sociais. Ninguém está ali pensando em proteger completamente suas informações. Caso não quisessem qualquer exposição, simplesmente não faziam parte desses instrumentos, que se destinam exatamente àquilo que indica sua designação: a formação de um complexo de relações entre integrantes da sociedade. Em regra, essas redes são compostas de ferramentas em que o próprio usuário define o nível de privacidade que quer ter. É improvável que isso fique nas mãos de terceiros. Portanto, basta que maneje corretamente as instruções que existem na própria rede para preservar parcialmente aquilo que não deseja tornar público. Quando expomos fatos do nosso cotidiano em redes sociais, o que menos queremos é privacidade. Queremos fazer uso dos nossos efêmeros quinze minutos de fama. Para ficar totalmente imune a isso, só saindo de todas as redes sociais, tornando-se um eremita digital.

Para lembrar: querendo permanecer na rede, a regra básica foi ditada pelo Barão de Itararé há mais de cinquenta anos, bem antes da internet. Não se deve fazer na vida pública o que se faz na privada.         

Discriminação e proteção ao emprego

Quem não está muito afeto à compreensão do significado dos direitos humanos costuma estranhar a intensidade da atual preocupação da sociedade com a prática da discriminação. É notório que algumas afirmações que eram antes “toleradas”, e até faziam parte do anedotário popular, hoje são socialmente reprovadas, e seu uso, além de ser ofensivo, pode até resultar no reconhecimento da prática de um crime. Afinal, por que tanta preocupação contemporânea com as práticas do bullying, do assédio moral, com a homofobia ou o preconceito racial, se isso existe há séculos? O que teria mudado, substancialmente, de um momento para outro em nossa história, a ponto de exigir-se a intensificação no combate a esse tipo de atitude? As condutas, com certeza, são as mesmas – ou até piores – do que aquelas que se cometiam há uma ou outra década, com quase nenhuma sensibilização social. No entanto, o elemento fundamental que afetou a nossa postura diante desses fenômenos foi exatamente a percepção da sua nocividade e o quanto isso afeta a dignidade das pessoas atingidas. Trata-se de um exemplo eficiente da clássica afirmação de Hannah Arendt, no sentido de que os direitos humanos constituem um elemento em processo permanente de construção e de reconstrução. Isso significa que o reconhecimento dos direitos humanos ou da necessidade de se proteger determinada dimensão das condutas com esse viés deriva exatamente da valorização específica que se atribui a certas demandas sociais naquele momento histórico. Assim, o que não parecia ter significado relevante para a sociedade há trinta anos, hoje surge como uma exigência do bom comportamento social.

O tema da discriminação, em particular, só veio a merecer uma repulsa institucional a partir das atrocidades cometidas pelos regimes nazi-fascistas durante e após a 2ª. Guerra, o que contribuiu para a conformação de uma nova perspectiva sobre os direitos humanos. Mas ao longo dos últimos sessenta anos e, especialmente, nas duas últimas décadas, temos observado uma intensidade ainda maior na repressão a todas as suas variáveis possíveis, mediante a instituição de normas internacionais e locais de proteção dos cidadãos contra as práticas discriminatórias. O mesmo tem se dado no plano das relações de trabalho, em cujos genes está inscrito o tratamento discriminatório, tanto pela apropriação forçada da mão de obra mediante critérios étnicos, raciais, sociais ou culturais, como pela criação de um abismo socioeconômico entre os trabalhadores e seus empregadores desde a sua conformação na realidade capitalista.

Bem por isso, o assunto vem sendo objeto de um crescente tratamento institucional, a ponto de fazer com que a OIT elegesse a eliminação da discriminação em matéria de  emprego e ocupação como um dos seus princípios fundamentais. No plano interno, a Constituição também estabelece diretrizes gerais de proteção contra o tratamento discriminatório, seja com relação à contratação, às condições salariais ou de trabalho ou de permanência no emprego. E, completando o ciclo de proteção, a lei 9.029/95 confere uma proteção específica contra a dispensa discriminatória, conferindo ao trabalhador o direito de postular a reintegração ou uma indenização compensatória, caso isso ocorra, sem prejuízo da pretensão de reparação por danos morais.

No entanto, essa regulação não tem sido suficiente para impedir ou reprimir práticas discriminatórias, inclusive com relação à dispensa do empregado, dado que nem sempre a discriminação se revela de modo ostensivo, capaz de ser cabalmente demonstrado, como em regra se exige no Poder Judiciário Trabalhista. Por essa razão, entendo como sendo da maior importância a diretriz estipulada na Súmula 443, recentemente aprovada pelo TST. Há pelo menos dois significados relevantes nesse verbete. Em primeiro lugar, a interpretação supre uma importante omissão da citada lei, ao considerar que a atitude discriminatória do empregador pode atingir o trabalhador portador do vírus HIV ou outra doença grave que gere estigma ou preconceito sociais. Apesar de não haver essa previsão normativa, é latente a existência de condutas discriminatórias por parte de empregadores a partir da ocorrência de alguma situação de enfermidade do empregado, sobretudo aquelas que, por qualquer motivação, resultem em algum tipo de estigma. Simbolicamente, o portador do HIV revela uma das situações mais frequentes de discriminação no trabalho, seja pela incidência derivada do comportamento sexual do portador – que, ainda que não seja forma exclusiva de sua aquisição, ainda é a mais conhecida – seja pelos infundados temores de contaminação pelo simples contato. Mas esse caso não é o único: a figura mais clássica de estigma social por doença figura nos tempos biblicamente retratados, e diz respeito aos portadores de hanseníase, confinados a ambientes em qualquer relação com o restante da população. Da mesma sorte, várias doenças mentais, mesmo controladas, ainda são objeto de grande preconceito na vida social e no trabalho, evidenciado plena justificativa para a preocupação sumular.

Cabe notar que a solução hoje consolidada na jurisprudência já vinha sendo adotada desde o final dos anos 1980, à míngua de qualquer regra positiva, pela simples aplicação dos preceitos fundantes do Direito do Trabalho e da preservação da dignidade como elemento central na proteção dos direitos humanos. A nova súmula, portanto, reforça esse entendimento, inclusive estendendo a sua incidência para qualquer caso em que, no prudente juízo do julgador, seja verificada a atitude discriminatória derivada da doença do trabalhador. Afasta por completo qualquer possibilidade de restrição, de índole positivista, que tentava limitar a incidência da proteção conferida pela lei 9.029 aos casos ali relacionados. Concretiza-se, assim, um avanço importante na jurisprudência trabalhista, de reconhecer ao trabalhador portador de doença grave, com as características citadas, uma proteção contra a despedida arbitrária, à falta de um sistema mais amplo de proteção ao emprego.

Surge, então, outro indicativo relevante trazido na súmula. Como dito, a proteção ali lançada, na mesma linha daquela que figura na lei 9.029, não constitui uma espécie de “estabilidade” ou, muito menos, de uma “garantia provisória do emprego”. O que temos, nessas situações, é simplesmente um modelo de proteção específica contra as atitudes discriminatórias na dispensa. Não significa, portanto, que o portador de doença grave não poderá ser, jamais, dispensado. Representa apenas que, no caso dele, a dispensa haverá sempre de ser motivada, figura que não se confunde com a dispensa por justa causa. Esta se dá quando o empregado comete falta grave que inviabilize o contrato de trabalho (art. 482, da CLT). A dispensa motivada, em outro sentido, significa a existência de razões efetivas que justificam o desligamento do empregado. Nesses casos, a despedida não é aleatória, como permite o sistema brasileiro para a generalidade dos casos, mas deve ser fundada em motivo objetivamente identificado. Pouco se fala nisso, mas a legislação brasileira prevê situações em que a dispensa poderia ser motivada: no art. 165, da CLT, estão lançadas as razões que poderiam justificar a dispensa do membro da CIPA, outra circunstância em que a motivação legitima a despedida, a despeito da garantia ao trabalhador. São as situações derivadas de razão técnica, disciplinar, econômica ou financeira.

Assim, a rigor, o portador de doença grave ou trabalhador que se inclua em qualquer outra hipótese, como aquelas descritas na lei 9.029, goza de uma proteção relativa contra a dispensa, que só será legítima se fundada em uma razão técnica, disciplinar, financeira ou econômica. Caso não ocorra nenhuma dessas situações, devidamente comprovada, tem-se evidente que a dispensa decorreu de atitude discriminatória por parte do empregador. É aqui que surge o elemento relevante trazido pela súmula 443: a presunção, em favor do empregador, de que a dispensa foi discriminatória. Como já foi mencionado, a prova da discriminação para a dispensa sempre foi muito difícil, pois nem sempre há elementos concretos nesse sentido. A percepção do trato diferenciado, ainda que existente, nem sempre é suficiente para configurar a atitude derivada do preconceito. Usando, assim, a técnica da aptidão para a prova, o TST definiu que, havendo o elemento objetivo que, potencialmente, geraria a discriminação (no caso da súmula, a doença grave), a dispensa será presumida discriminatória. Cabe ao empregador, nesse caso, alegar que houve motivação para a dispensa e, naturalmente, provar esse fato, prevalecendo a conclusão da discriminação caso não consiga ter êxito na prova. Embora se trate de uma interpretação coerente e de grande relevância, não difere substancialmente do que já determinava o par. único do art. 165, da CLT, para o caso do membro da CIPA.

Com esse novo vetor – que, diga-se de passagem, já vinha sendo aplicado nos julgamentos de casos análogos por parte considerável dos juízes – a expectativa que temos é que a prática da discriminação como critério para a dispensa dos trabalhadores seja algo definitivamente eliminado do nosso vocabulário.

Boa democracia a todos nós!

Meu ideal político é a democracia, 

para que todo homem seja respeitado como indivíduo
e nenhum venerado.

Albert Einstein

Depois de quase três décadas de redemocratização, parte do eleitorado brasileiro demonstra certa desilusão com a política. Talvez pela constante repetição das mesmas promessas em cada campanha, que dá uma sensação de que pouco evoluímos nesse período. Talvez pela proeminência das denúncias de corrupção envolvendo agentes públicos nas matérias jornalísticas. De outro lado, percebe-se  algum distanciamento das novas gerações pelo engajamento que marcou a juventude dos anos 1960, 1970, 1980, 1990... Parece que se ignora o quanto doída foi a conquista de uma estabilidade democrática. 

Tempos estranhos, os que vivemos. Os conservadores, que sempre se beneficiaram dos desmandos da coisa pública, apropriam-se do discurso da moralidade, e fazem com que a boa parte da população reverbere jargões desgastados e completamente vazios de conteúdo. Os engajados, de índole democrática, mostram-se perdidos diante de uma babel ideológica que não lhes permite mais saber de que lado estão. 

Confesso que tenho ficado muito confuso com esse embaralhamento de posições que nos legou a tal da "pós-modernidade". Ainda assim, resisto a admitir que existem outros meios de se exercer a cidadania, senão por meio da democracia. Não é real a ideia de que pouco se evoluiu no espaço democrático recente da nossa história. O simples fato de podermos expor nossas convicções livremente nos dá conta disso. Caminhamos, sem percalços, para alcançarmos três décadas contínuas de democracia, um dos  mais duradouros períodos de nossa conturbada história. E que possamos chegar a trezentos anos de democracia, com todas as deficiências e vicissutudes de uma sociedade tão complexa, tão desigual, tão humana...

Votemos, pois. Com todos os seus defeitos, prefiro a democracia, mesmo com os revezes que ela porventura nos traz, a qualquer tipo de regime de exceção, que nos tolhe o simples direito de pensar.

Boa democracia a todos nós!     

Tecnologia e sobreaviso - II

Nos últimos tempos, o TST deu pistas de que poderia relativizar o entendimento consolidado na versão original da Súmula 428. Algumas decisões recentes afastavam a sua aplicação, aproveitando-se da fenda existente no próprio entendimento até então predominante: havendo evidências de que o empregado permanecia em condições de vigília com a efetiva possibilidade de ser convocado pelo empregador, haveria a configuração do sobreaviso. Voltava-se o problema para a dimensão fática, e a locução “por si só”, presente na súmula, representou o mote para se entender que a excludente só se aplicava a casos em que empregado simplesmente portava o equipamento. Em outro sentido, uma vez demonstrado que havia a plena possibilidade do acionamento remoto, a excludente deveria ser afastada, aplicando-se analogicamente a regra da CLT.

Na revisão processada em setembro, o Tribunal incorporou de vez essa exceção que, no meu entender, representa a situação mais comum nos contratos de trabalho em que existe tal condição. Afinal, nada justifica que o empregado receba algum instrumento telemático, de seu empregador, e tenha “orientações” para mantê-lo ligado mesmo fora do horário de trabalho, se seu intento não for o de convocá-lo a qualquer tempo para realização de serviços. O mesmo vale para casos em que o equipamento é do próprio empregado, mas ele recebe de seu empregador instruções em igual sentido. Na verdade, o que parece se exibir na nova figura sumular é que o regime de sobreaviso somente não será aplicável se houver algum tipo de escala de plantão, envolvendo mais de um empregado. Nesses casos, naturalmente o empregado que está fora da escala, ainda que tenha o porte dos equipamentos, não está em situação de sobreaviso, obviamente porque outro trabalhador estará nessa condição.

Aqui, revela-se necessária mais uma ponderação: tenho lido algumas manifestações que, tentando restringir o efeito da nova interpretação, afirmam que ela só se aplica a casos em que, necessariamente, haja escala de plantão para o sobreaviso. Não parece ser o caso. A situação exposta no inciso II da súmula visa explicitar exatamente aquilo que dissemos acima, ou seja, a configuração do sobreaviso sempre que o empregado estiver inserido em algum sistema que lhe dá a expectativa de ser convocado. O nome que se dá para isso é irrelevante; o que importa, é a sua situação de fato. Parece improvável que, se houver apenas um empregado para atender à totalidade dos acionamentos remotos fora do seu horário de labor, seria inaplicável o instituto, pela inexistência da dita escala... Isso é um sofisma, e com certeza, não foi esse o intento do tribunal ao consolidar a matéria! Dessa forma, entendo que, havendo o porte de equipamento telemático por parte do empregado, e havendo evidência de que havia a expectativa de ser acionado remotamente fora de seu horário de trabalho, resta configurado o sobreaviso enunciado. Lembro, aliás, que a ocorrência desse acionamento é desnecessária para definir que há o sobreaviso; basta a já citada expectativa de que isso ocorra, por ordem expressa ou comando tácito do empregador.

Por outro lado, cabe lembrar que, durante o período que compreende o sobreaviso, é devida a remuneração equivalente a 1/3 das horas respectivas, independentemente de ter havido ou não acionamento. Acionado o empregado, no entanto, o estado de sobreaviso desaparece e dá lugar à sobrejornada. Ou seja, nos momentos em que o empregado passa a atender ao chamado do empregador está em efetivo trabalho, e as horas assim dedicadas devem ser remuneradas como extras – se isso seu durante sua semana normal de trabalho –, noturnas – se praticadas entre 22 horas de um dia e 5 do outro –, e de forma dobrada, se o trabalho se deu nas 24 horas destinadas ao descanso semanal. Além disso, havendo a prestação desse trabalho, a retomada da jornada normal do empregado deve respeitar o art. 66 da CLT; caso contrário, as horas prestadas em desrespeito a esse intervalo devem ser pagas como extras (OJ 355, da SBDI-1, do TST). Mais um detalhe: a configuração do trabalho não se resume a situações em que o empregado efetivamente se desloca até o estabelecimento do empregador. Isso também ocorrerá nos casos em que ele presta atendimento remoto, usando os mesmos meios telemáticos de contato ou outros que se prestam a tal fim. Dessa forma, se um trabalhador em regime de sobreaviso for acionado por telefone celular e, desde o local onde se encontra, passa a resolver um problema emergencial de seu empregador (com seu tablet, p.ex.), está efetivamente trabalhando, e deve ser remunerado por essa sobrejornada como foi exposto. Isso não é invenção de uma cabeça solitária e ociosa: é a pura interpretação do que dispõe o art. 6º., par. Único, da CLT, também atualizada recentemente, nesse particular.

Por fim, observo que o sistema de sobreaviso, nas condições citadas, abrange também os trabalhadores que estariam enquadrados na exceção do art. 62, da CLT (detentores de cargos de confiança e prestadores de serviços externos). Dito de outro modo, não se pode invocar as hipóteses dos incisos I e II do art. 62, da CLT, para afastar a incidência da súmula. Explico, oferecendo duas motivações: uma topológica e outra lógica. Topologicamente, tem-se que a exceção do art. 62 expõe a inaplicabilidade das normas daquele capítulo aos trabalhadores ali identificados. Trata-se do Capítulo II, do Título II, da CLT, de modo que apenas as diretrizes nele constantes é que não incidem sobre as duas classes. Já a disposição que regula o sobreaviso está no art. 244, situado no Capítulo I do Título III, da CLT. Portanto, a excludente não se aplica ao sobreaviso da mesma forma que não incide sobre a regulação do trabalho bancário, que está no mesmo capítulo. Vale, aqui, aquela conhecida regra de direito, que não permite dar interpretação extensiva a normas restritivas de direitos.

Logicamente, também não faz sentido não se reconhecer o regime de sobreaviso a detentores de cargos de confiança ou trabalhadores externos. Quanto aos primeiros, se sua condição especial justifica a falta de limite objetivo de trabalho, isso não lhes elimina a garantia a períodos de descanso, necessários à sua completa recuperação física e intelectual. Logo, as situações que afetam esses períodos devem merecer o mesmo tratamento dado aos demais trabalhadores. Com relação aos casos do inc. I, a conjugação do texto da súmula com o do citado par. único do art. 6º. , da CLT, mostra que, no período de sobreaviso, não existe a impossibilidade de controle de jornada. Tanto é possível que a caracterização da situação do inciso II da súmula só se dá se houver esse controle e acompanhamento por parte do empregador, seja ele físico, seja remoto, com os meios telemáticos disponíveis. A impossibilidade material do controle impediria a própria configuração da exceção consagrada na súmula, de modo que, se assim não ocorre, a aplicação das mesmas disposições é imperativa.

Expostas essas considerações, há quem dirá que, a vigorar tal interpretação, isso oneraria demais o empregador, etc., etc.. O que eu diria em resposta? Sim, onera mesmo. E deve ser assim. Como dito no post anterior, o direito ao descanso e à desconexão do trabalho constituem o núcleo essencial de cidadania relacionada ao trabalho. Portanto, qualquer situação que implique a relativização dessas garantias deve ser sempre encarada sob a veia da absoluta excepcionalidade. E para ser excepcional, deve ser onerosa, justamente para que não seja estimulada, e não seja sobrepujada pelo poder econômico.

Tecnologia e sobreaviso

Um assunto que frequenta os debates jurisprudenciais do TST há algum tempo diz respeito à possibilidade ou não de se reconhecer a incidência do chamado sobreaviso para situações em que o trabalhador tem a possibilidade de acionamento remoto por parte de seu empregador. Na realidade, o tema tem uma vertente histórica bem determinada: nos tempos em que a atividade ferroviária era o mais relevante instrumento de transporte no Brasil, justificava-se a existência de normas próprias para tratar do trabalho nela realizado. Assim, a CLT previa as figuras da “prontidão” e do “sobreaviso”, nos parágrafos 2º. e 3º., do seu artigo 244, ambos tratando de situações em que o empregado, embora fora de seu horário de trabalho, ficava à mercê do acionamento pelo empregador, para atendimento de necessidades emergenciais. A distinção fundamental entre um e outro instituto é que, no primeiro caso, o trabalhador permaneceria aguardando eventual convocação nas dependências do estabelecimento do empregador e, no segundo, em sua residência. Por não se tratar, propriamente, de “trabalho”, a legislação consolidada fixou a remuneração parcial das horas correspondentes: 2/3 das horas para situações de prontidão e 1/3 para as de sobreaviso.

Os tempos mudaram. As ferrovias foram sucateadas e as necessidades que justificavam a norma específica praticamente desapareceram. Mas a referência legal, em muitas ocasiões, foi usada para justificar pretensões decorrentes de situações análogas, principalmente nos casos do sobreaviso. Inicialmente, com o uso do “BIP” – equipamento hoje tido como jurássico –, que informava apenas ao seu portador que alguém o procurara: cabia a ele telefonar para a central que contratara para saber qual era o recado deixado para ele. Depois, isso foi substituído pelo pager, com tecnologia um pouco mais aprimorada, que dispensava a ligação. Mais recentemente, novas tecnologias invadiram nossa realidade e tornaram tudo isso inócuo: notebooks, celulares, smartphones, tablets, ultrabooks, todos instrumentos que permitem a conexão remota de seu usuário com quem quer que seja. Simultaneamente, esses instrumentos, que antes eram usados somente por profissionais cujo acionamento emergencial era recorrente, como médicos ou engenheiros, foram sendo universalizados no mundo do trabalho. E a promessa de que o desenvolvimento da tecnologia da informação nos permitiria trabalhar menos e usar melhor nosso tempo com atividades mais prazerosas não foi cumprida, definitivamente. Do contrário, cada vez mais nos vemos obrigados a permanecer conectados ao mundo, por algum desses meios cruéis que invadem o nosso cotidiano. Diariamente, mais e mais pessoas se tornam escravas da tecnologia e têm uma indescritível sensação de orfandade sempre que lhes falta algum meio de interação com o mundo.  

Quando isso se passa no plano da opção individual, temos um problema de ordem social e antropológica, que afeta sobretudo as relações interpessoais, tendentes à virtualização crescente, em detrimento do imprescindível contato pessoal e humano. Um exemplo disso se dá na disseminação dos instrumentos de educação a distância, que cumprem um papel importante de expansão das possibilidades de formação, mas elimina um elemento fundamental nesse processo, que é a convivência interpessoal. Por outro lado, quando essa onipresença tecnológica deriva de um comando contratual das relações de trabalho, a situação muda completamente de paradigma. Deixamos o plano da decisão pessoal, e migramos para uma perspectiva de apropriação de um tempo que seria destinado ao descanso do empregado.

Apesar disso, a jurisprudência consolidada do TST, desde a origem, rechaçava a ideia de que o porte de algum desses instrumentos configuraria a hipótese de sobreaviso, aplicada de forma analógica. Ainda se referindo inicialmente ao arcaico BIP, a OJ 49, da SBDI-I, interditava a interpretação nesse sentido e os precedentes que a justificavam eram fundados em uma questão de ordem prática. Ao contrário do que ocorria com os antigos ferroviários, que tinham que permanecer em suas casas durante o período de sobreaviso – pois não havia outra forma de serem encontrados, em caso de necessidade –, a portabilidade do equipamento daria ao trabalhador a liberdade de locomoção, não se justificando o pagamento das horas na forma do artigo citado. Essa linha foi preservada nas revisões da OJ, atualizando-a para novas situações (pagers e celulares) e mantida quando de sua conversão na Súmula 428, em maio de 2011.

Com todo o respeito, nunca digeri bem esse entendimento. É natural que, havendo forma remota de contato com o empregado, ele tem liberdade de trânsito e não é obrigado a permanecer dentro de sua casa no período em que está de sobreaviso. No entanto, essa liberdade é restrita, pois não permite que ele usufrua plenamente o período que tem para descansar entre duas jornadas de trabalho ou nos dias de suas folgas. Sabendo da possibilidade de ser acionado pelo empregador, é evidente que o empregado não poderá se deslocar para localidade distante, ainda que tenha um final de semana para isso. Outras atividades sociais diárias são igualmente obstaculizadas, como uma ida ao cinema ou a um jogo de futebol. Se não é tolhido completamente em sua locomoção, o trabalhador nessas condições sofre restrições latentes à liberdade de decidir o que efetivamente deve fazer nos períodos que tem para o descanso.

Ao lado disso, há outro aspecto igualmente importante que deve ser lembrado. Os períodos destinados ao descanso do empregado não servem apenas para sua recuperação física dos revezes do trabalho. É um tempo que, obrigatoriamente, ele tem que usufruir do chamado “direito à desconexão”, configurado pelo fato de se alienar completamente dos problemas e das exigências de seu trabalho. Essa desconexão é elemento fundamental para a preservação da sanidade do trabalhador e para permitir que ele possa autenticamente gozar o descanso da forma como deve realizá-lo: não apenas repousando fisicamente, mas aproveitando-se do tempo para efetivamente se dedicar aos seus amigos, à sua família, a práticas esportivas, ao lazer, à cultura ou, simplesmente, ao ócio. Todos direitos fundamentais do cidadão, e que são bloqueados sempre que ele, de alguma forma, se vê vinculado às demandas de sua atividade profissional. Essa pausa é absolutamente indispensável para assegurar-lhe condições plenas de vida social e fundamental para a sua saúde física e mental. Daí porque a permanência de fatores que o vinculam ao trabalho nesses momentos não pode ser encarada como elemento “natural” e, principalmente, sem que produza efeitos reais no contrato de trabalho.

Deve-se também levar em conta que, no capitalismo, “não existe almoço grátis”, como já se disse exaustivamente. Assim, o empregador que oferece ao empregado um equipamento dessa natureza, ou que o obriga a mantê-los ligados em períodos de seu descanso, não o faz por motivações afetivas. Não é comum que o empregado receba ligações de seu chefe, no final de semana, apenas para perguntar como vai sua vida, sua família ou sua saúde. Se assim age, o empregador tem um interesse preliminar de ter o trabalhador à sua disposição, na hora e no momento que ele, empregador, necessitar. Daí porque a mudança processada na Súmula 428, do TST, com a inclusão do inciso II, é uma medida totalmente pertinente e consonante com a melhor interpretação dos institutos do Direito do Trabalho. Ao abrir a possibilidade de reconhecimento do sobreaviso, nas condições ali estabelecidas, o TST deu um grande salto no sentido da valorização do trabalho e da necessidade da desconexão como elemento crucial para o bem-estar do trabalhador.

No próximo post apresentarei a minha interpretação sobre a nova redação da súmula e dos seus efeitos.

Morte e imortalidade

Existem pessoas que estão há tanto tempo nas nossas vidas que temos a impressão de que elas são eternas. Mesmo não nos sendo tão próximas, sua onipresença nos dá certa sensação de imortalidade, de modo que, quando nos vem a notícia de sua morte, isso ainda soa um tanto artificial e custa a ser digerida. Não, eu não me refiro a nenhuma apresentadora de televisão. Embora respeite os que tinham admiração por ela e sentiram sua morte, não me considero exatamente um fã de seu trabalho e da sua personalidade.

 Escrevo, aqui, para falar do historiador Eric Hobsbawn, falecido neste 1o. de outubro, em Londres. Hobsbawn foi, sem dúvida, o maior historiador do nosso tempo, que soube fazer uma periodização da história que levou em conta não somente os paradigmas cunhados pelo eurocentrismo tradicional, presente na maior parte dos estudos de História. Soube, coerentemente com sua linha ideológica, valorizar também outras perspectivas sociais e políticas, dando um sentido de diversidade absolutamente relevante na compreensão dos fenômenos que compõem o percurso da humanidade. Um exemplar muito interessante dessa sua dinâmica é a “História Social do Jazz”, em que destaca esse ritmo musical como criação genuína da população negra que foi escravizada, servindo de instrumento da sua resistência e da preservação de seus valores e significados. Não é casual a escolha do tema, já que ele era igualmente apaixonado pelo jazz, chegando a escrever críticas em uma revista especializada sobre o assunto.

Da mesma forma, nenhum outro historiador deu tanta ênfase à importância do trabalho na evolução da sociedade. Em “Os mundos do trabalho – novos estudos sobre História operária”, Hobsbawn explorou os principais temas da história dos trabalhadores entre o final do século 18 e meados do século 20. É uma obra imprescindível para a compreensão do significado do movimento operário, que culminou, inclusive, com a própria construção do que hoje chamamos de Direito do Trabalho. Leitura obrigatória, sobretudo para aqueles que insistem em formular juízos equivocados sobre o trabalho e em negar a sua centralidade. Hobsbawn, aliás, foi um dos mais importantes intelectuais a rejeitar a tese do “fim da história”, proclamada no final da década passada e que não se confirmou, principalmente com a derruição do sistema financeiro europeu e estadunidense.

 Conheci seu trabalho  quando fazia faculdade, e jamais abandonei suas obras. Foram fundamentais para que pudesse ter uma compreensão mais significativa do meu papel e da profissão que escolhi dentro da sociedade em que vivo. Fará muita falta. Mas Hobsbawn era daqueles que se imortalizam, se não de forma material, ao menos oferecendo um legado insuperável, que ainda permanecerá por muitas e muitas gerações. Felizmente...

Alguma coisa está fora da ordem

Alguma coisa

Está fora da ordem

Fora da nova ordem

Mundial (Caetano Veloso)

Um antigo aforismo futebolístico diz que, quando o árbitro se destaca em uma partida, isso é sinal de que alguma coisa andou mal: o jogo foi ruim demais ou o árbitro teve uma péssima atuação. Em outras palavras, quanto menos evidência tiver o "homem do apito", maior o indicativo de que os objetivos do esporte foram atingidos. Perdoando-me por fazer uma analogia um tanto pobre, não consigo deixar de pensar nesse adágio ao observar algumas campanhas que percorrem as redes sociais, e que envolvem dois respeitáveis magistrados. Refiro-me à Ministra Eliana Calmon e ao Ministro Joaquim Barbosa, que correntemente são retratados como "super-heróis" em sites de relacionamentos, inclusive com referências alegóricas às suas togas, que são vistas/retratadas como se fossem as capas comumente usadas pelas personagens de de HQs.

Essas "campanhas" - que, em certos momentos, chegam a insinuar a necessidade de um ou de ambos se candidatarem à Presidência da República - decorrem da atuação da Ministra na Corregedoria Geral de Justiça, que deixou recentemente, e do Ministro na relatoria da Ação Penal 470. No primeiro caso, o mote foram as medidas de combate à corrupção dentro do Judiciário e contra a baixa produtividade de alguns juízes. No segundo, a postura rigorosa contra os réus que, até o momento, não apenas reconhece a sua prática delituosa como sinaliza a possibilidade concreta de sua prisão, de maneira até então inusitada. 

Não me interessa, neste post, analisar o mérito da atuação de cada um. Sabe-se que são profissionais competentes, que alcançaram os postos que ocupam graças a seus esforços intelectuais e, naturalmente, às conjecturas políticas, eis que o Judiciário, ao contrário do que muitos pensam, não está exatamente imune a isso. Mas, independentemente do tipo de mecanismo que os levou às Cortes Superioras, são dotados de currículos que os qualificam para as nomeações que receberam. 

Bem por isso, não consigo enxergar com naturalidade a espetacularização que se faz em torno da atuação desses magistrados que, de um modo ou de outro, estão cumprindo seu papel constitucional.  O que menos se espera de um juiz é que seja protagonista de suas decisões. Estas devem revelar a interpretação que apresenta sobre os fatos e sobre o sistema jurídico que deve ser aplicado, e o julgador deve apenas atender os reclamos de sua consciência. Mas a figura do juiz é o que menos importa: o que tem relevância é a decisão que ele profere e como isso afeta a vida das pessoas 

A superexposição da figura do magistrado passa a impressão de que os seus julgamentos e suas manifestações são estabelecidos para soar em conformidade com as expectativas da opinião pública, o que nem sempre se revela mais justo nem razoável - especialmente porque, em uma sociedade em que a comunicação de massa ainda é elitizada, boa parte da população ainda sofre influências de uma imprensa hegemônica e tendenciosa.   

Mesmo não tendo uma visão conservadora a respeito do Judiciário, ainda prefiro que o juiz tenha um papel discreto e que nunca apareça mais do que o próprio conflito que resolveu. Se algo tiver de ser objeto de críticas ou comentários da sociedade, que seja o resultado de seu trabalho, sobretudo se tiver a capacidade de produzir efeitos concretos. Mas nunca a sua personalidade, pois a celebrização do magistrado em pouco contribui para o aperfeiçoamento da vida democrática. Do contrário, relativiza a independência do julgador, pois pode levá-lo à escravização intelectual às demandas genéricas de parcelas sociais. Heróis, prefiro os das HQs e das telas de cinema, que, de resto, vestem trajes muito mais elegantes do que as antiquadas togas que a Justiça brasileira ainda insiste em preservar.