Tecnologia e sobreaviso

Um assunto que frequenta os debates jurisprudenciais do TST há algum tempo diz respeito à possibilidade ou não de se reconhecer a incidência do chamado sobreaviso para situações em que o trabalhador tem a possibilidade de acionamento remoto por parte de seu empregador. Na realidade, o tema tem uma vertente histórica bem determinada: nos tempos em que a atividade ferroviária era o mais relevante instrumento de transporte no Brasil, justificava-se a existência de normas próprias para tratar do trabalho nela realizado. Assim, a CLT previa as figuras da “prontidão” e do “sobreaviso”, nos parágrafos 2º. e 3º., do seu artigo 244, ambos tratando de situações em que o empregado, embora fora de seu horário de trabalho, ficava à mercê do acionamento pelo empregador, para atendimento de necessidades emergenciais. A distinção fundamental entre um e outro instituto é que, no primeiro caso, o trabalhador permaneceria aguardando eventual convocação nas dependências do estabelecimento do empregador e, no segundo, em sua residência. Por não se tratar, propriamente, de “trabalho”, a legislação consolidada fixou a remuneração parcial das horas correspondentes: 2/3 das horas para situações de prontidão e 1/3 para as de sobreaviso.

Os tempos mudaram. As ferrovias foram sucateadas e as necessidades que justificavam a norma específica praticamente desapareceram. Mas a referência legal, em muitas ocasiões, foi usada para justificar pretensões decorrentes de situações análogas, principalmente nos casos do sobreaviso. Inicialmente, com o uso do “BIP” – equipamento hoje tido como jurássico –, que informava apenas ao seu portador que alguém o procurara: cabia a ele telefonar para a central que contratara para saber qual era o recado deixado para ele. Depois, isso foi substituído pelo pager, com tecnologia um pouco mais aprimorada, que dispensava a ligação. Mais recentemente, novas tecnologias invadiram nossa realidade e tornaram tudo isso inócuo: notebooks, celulares, smartphones, tablets, ultrabooks, todos instrumentos que permitem a conexão remota de seu usuário com quem quer que seja. Simultaneamente, esses instrumentos, que antes eram usados somente por profissionais cujo acionamento emergencial era recorrente, como médicos ou engenheiros, foram sendo universalizados no mundo do trabalho. E a promessa de que o desenvolvimento da tecnologia da informação nos permitiria trabalhar menos e usar melhor nosso tempo com atividades mais prazerosas não foi cumprida, definitivamente. Do contrário, cada vez mais nos vemos obrigados a permanecer conectados ao mundo, por algum desses meios cruéis que invadem o nosso cotidiano. Diariamente, mais e mais pessoas se tornam escravas da tecnologia e têm uma indescritível sensação de orfandade sempre que lhes falta algum meio de interação com o mundo.  

Quando isso se passa no plano da opção individual, temos um problema de ordem social e antropológica, que afeta sobretudo as relações interpessoais, tendentes à virtualização crescente, em detrimento do imprescindível contato pessoal e humano. Um exemplo disso se dá na disseminação dos instrumentos de educação a distância, que cumprem um papel importante de expansão das possibilidades de formação, mas elimina um elemento fundamental nesse processo, que é a convivência interpessoal. Por outro lado, quando essa onipresença tecnológica deriva de um comando contratual das relações de trabalho, a situação muda completamente de paradigma. Deixamos o plano da decisão pessoal, e migramos para uma perspectiva de apropriação de um tempo que seria destinado ao descanso do empregado.

Apesar disso, a jurisprudência consolidada do TST, desde a origem, rechaçava a ideia de que o porte de algum desses instrumentos configuraria a hipótese de sobreaviso, aplicada de forma analógica. Ainda se referindo inicialmente ao arcaico BIP, a OJ 49, da SBDI-I, interditava a interpretação nesse sentido e os precedentes que a justificavam eram fundados em uma questão de ordem prática. Ao contrário do que ocorria com os antigos ferroviários, que tinham que permanecer em suas casas durante o período de sobreaviso – pois não havia outra forma de serem encontrados, em caso de necessidade –, a portabilidade do equipamento daria ao trabalhador a liberdade de locomoção, não se justificando o pagamento das horas na forma do artigo citado. Essa linha foi preservada nas revisões da OJ, atualizando-a para novas situações (pagers e celulares) e mantida quando de sua conversão na Súmula 428, em maio de 2011.

Com todo o respeito, nunca digeri bem esse entendimento. É natural que, havendo forma remota de contato com o empregado, ele tem liberdade de trânsito e não é obrigado a permanecer dentro de sua casa no período em que está de sobreaviso. No entanto, essa liberdade é restrita, pois não permite que ele usufrua plenamente o período que tem para descansar entre duas jornadas de trabalho ou nos dias de suas folgas. Sabendo da possibilidade de ser acionado pelo empregador, é evidente que o empregado não poderá se deslocar para localidade distante, ainda que tenha um final de semana para isso. Outras atividades sociais diárias são igualmente obstaculizadas, como uma ida ao cinema ou a um jogo de futebol. Se não é tolhido completamente em sua locomoção, o trabalhador nessas condições sofre restrições latentes à liberdade de decidir o que efetivamente deve fazer nos períodos que tem para o descanso.

Ao lado disso, há outro aspecto igualmente importante que deve ser lembrado. Os períodos destinados ao descanso do empregado não servem apenas para sua recuperação física dos revezes do trabalho. É um tempo que, obrigatoriamente, ele tem que usufruir do chamado “direito à desconexão”, configurado pelo fato de se alienar completamente dos problemas e das exigências de seu trabalho. Essa desconexão é elemento fundamental para a preservação da sanidade do trabalhador e para permitir que ele possa autenticamente gozar o descanso da forma como deve realizá-lo: não apenas repousando fisicamente, mas aproveitando-se do tempo para efetivamente se dedicar aos seus amigos, à sua família, a práticas esportivas, ao lazer, à cultura ou, simplesmente, ao ócio. Todos direitos fundamentais do cidadão, e que são bloqueados sempre que ele, de alguma forma, se vê vinculado às demandas de sua atividade profissional. Essa pausa é absolutamente indispensável para assegurar-lhe condições plenas de vida social e fundamental para a sua saúde física e mental. Daí porque a permanência de fatores que o vinculam ao trabalho nesses momentos não pode ser encarada como elemento “natural” e, principalmente, sem que produza efeitos reais no contrato de trabalho.

Deve-se também levar em conta que, no capitalismo, “não existe almoço grátis”, como já se disse exaustivamente. Assim, o empregador que oferece ao empregado um equipamento dessa natureza, ou que o obriga a mantê-los ligados em períodos de seu descanso, não o faz por motivações afetivas. Não é comum que o empregado receba ligações de seu chefe, no final de semana, apenas para perguntar como vai sua vida, sua família ou sua saúde. Se assim age, o empregador tem um interesse preliminar de ter o trabalhador à sua disposição, na hora e no momento que ele, empregador, necessitar. Daí porque a mudança processada na Súmula 428, do TST, com a inclusão do inciso II, é uma medida totalmente pertinente e consonante com a melhor interpretação dos institutos do Direito do Trabalho. Ao abrir a possibilidade de reconhecimento do sobreaviso, nas condições ali estabelecidas, o TST deu um grande salto no sentido da valorização do trabalho e da necessidade da desconexão como elemento crucial para o bem-estar do trabalhador.

No próximo post apresentarei a minha interpretação sobre a nova redação da súmula e dos seus efeitos.