Tecnologia e sobreaviso - II

Nos últimos tempos, o TST deu pistas de que poderia relativizar o entendimento consolidado na versão original da Súmula 428. Algumas decisões recentes afastavam a sua aplicação, aproveitando-se da fenda existente no próprio entendimento até então predominante: havendo evidências de que o empregado permanecia em condições de vigília com a efetiva possibilidade de ser convocado pelo empregador, haveria a configuração do sobreaviso. Voltava-se o problema para a dimensão fática, e a locução “por si só”, presente na súmula, representou o mote para se entender que a excludente só se aplicava a casos em que empregado simplesmente portava o equipamento. Em outro sentido, uma vez demonstrado que havia a plena possibilidade do acionamento remoto, a excludente deveria ser afastada, aplicando-se analogicamente a regra da CLT.

Na revisão processada em setembro, o Tribunal incorporou de vez essa exceção que, no meu entender, representa a situação mais comum nos contratos de trabalho em que existe tal condição. Afinal, nada justifica que o empregado receba algum instrumento telemático, de seu empregador, e tenha “orientações” para mantê-lo ligado mesmo fora do horário de trabalho, se seu intento não for o de convocá-lo a qualquer tempo para realização de serviços. O mesmo vale para casos em que o equipamento é do próprio empregado, mas ele recebe de seu empregador instruções em igual sentido. Na verdade, o que parece se exibir na nova figura sumular é que o regime de sobreaviso somente não será aplicável se houver algum tipo de escala de plantão, envolvendo mais de um empregado. Nesses casos, naturalmente o empregado que está fora da escala, ainda que tenha o porte dos equipamentos, não está em situação de sobreaviso, obviamente porque outro trabalhador estará nessa condição.

Aqui, revela-se necessária mais uma ponderação: tenho lido algumas manifestações que, tentando restringir o efeito da nova interpretação, afirmam que ela só se aplica a casos em que, necessariamente, haja escala de plantão para o sobreaviso. Não parece ser o caso. A situação exposta no inciso II da súmula visa explicitar exatamente aquilo que dissemos acima, ou seja, a configuração do sobreaviso sempre que o empregado estiver inserido em algum sistema que lhe dá a expectativa de ser convocado. O nome que se dá para isso é irrelevante; o que importa, é a sua situação de fato. Parece improvável que, se houver apenas um empregado para atender à totalidade dos acionamentos remotos fora do seu horário de labor, seria inaplicável o instituto, pela inexistência da dita escala... Isso é um sofisma, e com certeza, não foi esse o intento do tribunal ao consolidar a matéria! Dessa forma, entendo que, havendo o porte de equipamento telemático por parte do empregado, e havendo evidência de que havia a expectativa de ser acionado remotamente fora de seu horário de trabalho, resta configurado o sobreaviso enunciado. Lembro, aliás, que a ocorrência desse acionamento é desnecessária para definir que há o sobreaviso; basta a já citada expectativa de que isso ocorra, por ordem expressa ou comando tácito do empregador.

Por outro lado, cabe lembrar que, durante o período que compreende o sobreaviso, é devida a remuneração equivalente a 1/3 das horas respectivas, independentemente de ter havido ou não acionamento. Acionado o empregado, no entanto, o estado de sobreaviso desaparece e dá lugar à sobrejornada. Ou seja, nos momentos em que o empregado passa a atender ao chamado do empregador está em efetivo trabalho, e as horas assim dedicadas devem ser remuneradas como extras – se isso seu durante sua semana normal de trabalho –, noturnas – se praticadas entre 22 horas de um dia e 5 do outro –, e de forma dobrada, se o trabalho se deu nas 24 horas destinadas ao descanso semanal. Além disso, havendo a prestação desse trabalho, a retomada da jornada normal do empregado deve respeitar o art. 66 da CLT; caso contrário, as horas prestadas em desrespeito a esse intervalo devem ser pagas como extras (OJ 355, da SBDI-1, do TST). Mais um detalhe: a configuração do trabalho não se resume a situações em que o empregado efetivamente se desloca até o estabelecimento do empregador. Isso também ocorrerá nos casos em que ele presta atendimento remoto, usando os mesmos meios telemáticos de contato ou outros que se prestam a tal fim. Dessa forma, se um trabalhador em regime de sobreaviso for acionado por telefone celular e, desde o local onde se encontra, passa a resolver um problema emergencial de seu empregador (com seu tablet, p.ex.), está efetivamente trabalhando, e deve ser remunerado por essa sobrejornada como foi exposto. Isso não é invenção de uma cabeça solitária e ociosa: é a pura interpretação do que dispõe o art. 6º., par. Único, da CLT, também atualizada recentemente, nesse particular.

Por fim, observo que o sistema de sobreaviso, nas condições citadas, abrange também os trabalhadores que estariam enquadrados na exceção do art. 62, da CLT (detentores de cargos de confiança e prestadores de serviços externos). Dito de outro modo, não se pode invocar as hipóteses dos incisos I e II do art. 62, da CLT, para afastar a incidência da súmula. Explico, oferecendo duas motivações: uma topológica e outra lógica. Topologicamente, tem-se que a exceção do art. 62 expõe a inaplicabilidade das normas daquele capítulo aos trabalhadores ali identificados. Trata-se do Capítulo II, do Título II, da CLT, de modo que apenas as diretrizes nele constantes é que não incidem sobre as duas classes. Já a disposição que regula o sobreaviso está no art. 244, situado no Capítulo I do Título III, da CLT. Portanto, a excludente não se aplica ao sobreaviso da mesma forma que não incide sobre a regulação do trabalho bancário, que está no mesmo capítulo. Vale, aqui, aquela conhecida regra de direito, que não permite dar interpretação extensiva a normas restritivas de direitos.

Logicamente, também não faz sentido não se reconhecer o regime de sobreaviso a detentores de cargos de confiança ou trabalhadores externos. Quanto aos primeiros, se sua condição especial justifica a falta de limite objetivo de trabalho, isso não lhes elimina a garantia a períodos de descanso, necessários à sua completa recuperação física e intelectual. Logo, as situações que afetam esses períodos devem merecer o mesmo tratamento dado aos demais trabalhadores. Com relação aos casos do inc. I, a conjugação do texto da súmula com o do citado par. único do art. 6º. , da CLT, mostra que, no período de sobreaviso, não existe a impossibilidade de controle de jornada. Tanto é possível que a caracterização da situação do inciso II da súmula só se dá se houver esse controle e acompanhamento por parte do empregador, seja ele físico, seja remoto, com os meios telemáticos disponíveis. A impossibilidade material do controle impediria a própria configuração da exceção consagrada na súmula, de modo que, se assim não ocorre, a aplicação das mesmas disposições é imperativa.

Expostas essas considerações, há quem dirá que, a vigorar tal interpretação, isso oneraria demais o empregador, etc., etc.. O que eu diria em resposta? Sim, onera mesmo. E deve ser assim. Como dito no post anterior, o direito ao descanso e à desconexão do trabalho constituem o núcleo essencial de cidadania relacionada ao trabalho. Portanto, qualquer situação que implique a relativização dessas garantias deve ser sempre encarada sob a veia da absoluta excepcionalidade. E para ser excepcional, deve ser onerosa, justamente para que não seja estimulada, e não seja sobrepujada pelo poder econômico.