Quem não está muito afeto à
compreensão do significado dos direitos humanos costuma estranhar a intensidade
da atual preocupação da sociedade com a prática da discriminação. É notório que
algumas afirmações que eram antes “toleradas”, e até faziam parte do anedotário
popular, hoje são socialmente reprovadas, e seu uso, além de ser ofensivo, pode
até resultar no reconhecimento da prática de um crime. Afinal, por que tanta
preocupação contemporânea com as práticas do bullying, do assédio moral, com a homofobia ou o preconceito racial,
se isso existe há séculos? O que teria mudado, substancialmente, de um momento
para outro em nossa história, a ponto de exigir-se a intensificação no combate a
esse tipo de atitude? As condutas, com certeza, são as mesmas – ou até piores –
do que aquelas que se cometiam há uma ou outra década, com quase nenhuma
sensibilização social. No entanto, o elemento fundamental que afetou a nossa
postura diante desses fenômenos foi exatamente a percepção da sua nocividade e
o quanto isso afeta a dignidade das pessoas atingidas. Trata-se de um exemplo
eficiente da clássica afirmação de Hannah Arendt, no sentido de que os direitos
humanos constituem um elemento em processo permanente de construção e de
reconstrução. Isso significa que o reconhecimento dos direitos humanos ou da
necessidade de se proteger determinada dimensão das condutas com esse viés
deriva exatamente da valorização específica que se atribui a certas demandas
sociais naquele momento histórico. Assim, o que não parecia ter significado
relevante para a sociedade há trinta anos, hoje surge como uma exigência do bom
comportamento social.
O tema da discriminação, em
particular, só veio a merecer uma repulsa institucional a partir das
atrocidades cometidas pelos regimes nazi-fascistas durante e após a 2ª. Guerra,
o que contribuiu para a conformação de uma nova perspectiva sobre os direitos
humanos. Mas ao longo dos últimos sessenta anos e, especialmente, nas duas últimas
décadas, temos observado uma intensidade ainda maior na repressão a todas as
suas variáveis possíveis, mediante a instituição de normas internacionais e
locais de proteção dos cidadãos contra as práticas discriminatórias. O mesmo
tem se dado no plano das relações de trabalho, em cujos genes está inscrito o
tratamento discriminatório, tanto pela apropriação forçada da mão de obra
mediante critérios étnicos, raciais, sociais ou culturais, como pela criação de
um abismo socioeconômico entre os trabalhadores e seus empregadores desde a sua
conformação na realidade capitalista.
Bem por isso, o assunto vem sendo
objeto de um crescente tratamento institucional, a ponto de fazer com que a OIT
elegesse a eliminação da discriminação em matéria de emprego e ocupação como um
dos seus princípios
fundamentais. No plano interno, a Constituição também estabelece diretrizes
gerais de proteção contra o tratamento discriminatório, seja com relação à
contratação, às condições salariais ou de trabalho ou de permanência no
emprego. E, completando o ciclo de proteção, a lei 9.029/95 confere
uma proteção específica contra a dispensa discriminatória, conferindo ao
trabalhador o direito de postular a reintegração ou uma indenização
compensatória, caso isso ocorra, sem prejuízo da pretensão de reparação por
danos morais.
No entanto, essa regulação não tem sido
suficiente para impedir ou reprimir práticas discriminatórias, inclusive com
relação à dispensa do empregado, dado que nem sempre a discriminação se revela
de modo ostensivo, capaz de ser cabalmente demonstrado, como em regra se exige
no Poder Judiciário Trabalhista. Por essa razão, entendo como sendo da maior
importância a diretriz estipulada na Súmula
443, recentemente aprovada pelo TST. Há pelo menos dois significados
relevantes nesse verbete. Em primeiro lugar, a interpretação supre uma
importante omissão da citada lei, ao considerar que a atitude discriminatória
do empregador pode atingir o trabalhador portador do vírus HIV ou outra doença
grave que gere estigma ou preconceito sociais. Apesar de não haver essa
previsão normativa, é latente a existência de condutas discriminatórias por
parte de empregadores a partir da ocorrência de alguma situação de enfermidade
do empregado, sobretudo aquelas que, por qualquer motivação, resultem em algum
tipo de estigma. Simbolicamente, o portador do HIV revela uma das situações
mais frequentes de discriminação no trabalho, seja pela incidência derivada do
comportamento sexual do portador – que, ainda que não seja forma exclusiva de
sua aquisição, ainda é a mais conhecida – seja pelos infundados temores de
contaminação pelo simples contato. Mas esse caso não é o único: a figura mais
clássica de estigma social por doença figura nos tempos biblicamente
retratados, e diz respeito aos portadores de hanseníase, confinados a ambientes
em qualquer relação com o restante da população. Da mesma sorte, várias doenças
mentais, mesmo controladas, ainda são objeto de grande preconceito na vida
social e no trabalho, evidenciado plena justificativa para a preocupação
sumular.
Cabe notar que a solução hoje consolidada na
jurisprudência já vinha sendo adotada desde o final dos anos 1980, à míngua de
qualquer regra positiva, pela simples aplicação dos preceitos fundantes do
Direito do Trabalho e da preservação da dignidade como elemento central na
proteção dos direitos humanos. A nova súmula, portanto, reforça esse
entendimento, inclusive estendendo a sua incidência para qualquer caso em que,
no prudente juízo do julgador, seja verificada a atitude discriminatória
derivada da doença do trabalhador. Afasta por completo qualquer possibilidade
de restrição, de índole positivista, que tentava limitar a incidência da
proteção conferida pela lei 9.029 aos casos ali relacionados. Concretiza-se,
assim, um avanço importante na jurisprudência trabalhista, de reconhecer ao
trabalhador portador de doença grave, com as características citadas, uma
proteção contra a despedida arbitrária, à falta de um sistema mais amplo de
proteção ao emprego.
Surge, então, outro indicativo relevante
trazido na súmula. Como dito, a proteção ali lançada, na mesma linha daquela
que figura na lei 9.029, não constitui uma espécie de “estabilidade” ou, muito
menos, de uma “garantia provisória do emprego”. O que temos, nessas situações,
é simplesmente um modelo de proteção específica contra as atitudes
discriminatórias na dispensa. Não significa, portanto, que o portador de doença
grave não poderá ser, jamais, dispensado. Representa apenas que, no caso dele,
a dispensa haverá sempre de ser motivada, figura que não se confunde com a
dispensa por justa causa. Esta se dá quando o empregado comete falta grave que
inviabilize o contrato de trabalho (art. 482, da CLT). A dispensa motivada,
em outro sentido, significa a existência de razões efetivas que justificam o
desligamento do empregado. Nesses casos, a despedida não é aleatória, como
permite o sistema brasileiro para a generalidade dos casos, mas deve ser
fundada em motivo objetivamente identificado. Pouco se fala nisso, mas a
legislação brasileira prevê situações em que a dispensa poderia ser motivada:
no art. 165, da CLT, estão lançadas as razões que poderiam justificar a dispensa
do membro da CIPA, outra circunstância em que a motivação legitima a despedida,
a despeito da garantia ao trabalhador. São as situações derivadas de razão
técnica, disciplinar, econômica ou financeira.
Assim, a rigor, o portador de doença grave
ou trabalhador que se inclua em qualquer outra hipótese, como aquelas descritas
na lei 9.029, goza de uma proteção relativa contra a dispensa, que só será legítima
se fundada em uma razão técnica, disciplinar, financeira ou econômica. Caso não
ocorra nenhuma dessas situações, devidamente comprovada, tem-se evidente que a
dispensa decorreu de atitude discriminatória por parte do empregador. É aqui
que surge o elemento relevante trazido pela súmula 443: a presunção, em favor
do empregador, de que a dispensa foi discriminatória. Como já foi mencionado, a
prova da discriminação para a dispensa sempre foi muito difícil, pois nem
sempre há elementos concretos nesse sentido. A percepção do trato diferenciado,
ainda que existente, nem sempre é suficiente para configurar a atitude derivada
do preconceito. Usando, assim, a técnica da aptidão para a prova, o TST definiu
que, havendo o elemento objetivo que, potencialmente, geraria a discriminação
(no caso da súmula, a doença grave), a dispensa será presumida discriminatória.
Cabe ao empregador, nesse caso, alegar que houve motivação para a dispensa e,
naturalmente, provar esse fato, prevalecendo a conclusão da discriminação caso
não consiga ter êxito na prova. Embora se trate de uma interpretação coerente e
de grande relevância, não difere substancialmente do que já determinava o par.
único do art. 165, da CLT, para o caso do membro da CIPA.
Com esse novo vetor – que, diga-se de
passagem, já vinha sendo aplicado nos julgamentos de casos análogos por parte
considerável dos juízes – a expectativa que temos é que a prática da
discriminação como critério para a dispensa dos trabalhadores seja algo
definitivamente eliminado do nosso vocabulário.
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